En abril de 2026 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respondió a una pregunta que parece estética y llegó vestida de pleito: cuándo tomar algo de la obra de otro y usarlo en la propia es creación legítima y cuándo copia ilícita. El caso venía de lejos, de un sample de dos segundos que el productor Moses Pelham tomó en 1997 de una canción de Kraftwerk de 1977 y repitió en bucle. Casi treinta años de tribunales para dirimir dos segundos de sonido. Y al final, para resolverlo, la corte tuvo que hacer algo que no es tarea de jueces: definir qué distingue una obra nueva de una copia.
Para acogerse a la excepción que el derecho llama pastiche, una obra debe evocar una o varias obras anteriores siendo, dice el tribunal, perceptiblemente diferente de ellas, y hacerlo para entablar con ellas un diálogo artístico o creativo reconocible como tal. Fijaos en las palabras: perceptiblemente diferente, diálogo artístico. Un tribunal de lo más alto de Europa se ha visto obligado a legislar sobre qué hace que algo sea creación y no repetición. La pregunta que persigo desde hace años, la de cuándo hay obra y cuándo hay mera reproducción, llegó a un juzgado y el juzgado ha tenido que contestarla porque de esa respuesta dependían derechos, dinero y libertades.
El criterio que dieron es bueno, dentro de lo que el derecho puede hacer, aunque no responda a mi pregunta sino a la suya, que es distinta: cuándo la libertad de crear justifica usar sin permiso material protegido por otro. Y no qué es una obra nueva. Son dos planos que se rozan y no coinciden, igual que el precio de una obra y su valor como arte no coinciden aunque a veces se toquen. El tribunal decide qué es lícito reutilizar. Que algo sea lícito no lo hace arte, y que sea arte no lo hace lícito.
Y es en la palabra elegida por el tribunal donde se ve la distancia entre los dos planos. El derecho necesita un criterio que se pueda ver y medir: cuánto se parece el resultado al original, si un oído o un ojo advierten la diferencia. Es razonable porque un juez tiene que poder señalar la prueba, pero ese criterio deja fuera precisamente los casos más interesantes del arte del último siglo, aquellos en que la obra es casi idéntica a lo que se apropia y sin embargo es radicalmente otra.
Un claro ejemplo es Sherrie Levine. En 1981 fotografió reproducciones de fotografías célebres de Walker Evans, las de la Depresión americana, y expuso esas fotos de fotos con el título After Walker Evans, según Walker Evans. La diferencia perceptible entre la imagen de Evans y la de Levine es mínima, casi nula: es la misma imagen. Un tribunal que aplicara el criterio de la diferencia perceptible tendría difícil ver ahí una obra nueva. Y sin embargo los museos que la conservan la reconocen como una de las obras clave de su generación porque la diferencia no está en lo que se ve, está en lo que hace: Levine no copió a Evans, usó su imagen para preguntar por la autoría, la originalidad y la propiedad de las imágenes, y esa pregunta reorganizó el campo. La vuelve obra que haga algo que el original no hacía, ante quien sabe mirarla, no que se distinga de él.
Ahí está la diferencia entre los dos criterios. El del derecho mira el objeto y mide su distancia respecto del anterior. El otro criterio mira si el gesto reorganiza el modo en que entendemos las obras aunque el objeto sea idéntico; no cuánto ha cambiado el objeto. Una copia casi exacta puede ser un acontecimiento artístico si desplaza algo en quien la recibe, y una transformación muy visible puede no serlo si se agota en el efecto. El tribunal no podía usar ese criterio porque no se puede dictar sentencia sobre reorganizar un campo: no hay perito que lo mida. Necesitaba algo objetivable y la diferencia perceptible lo es. Hizo bien en usarla solo que resuelve su pregunta, no la mía.
No hay reproche al tribunal, que hizo un trabajo fino con las herramientas que tiene. Pero el caso deja ver claramente que hay dos preguntas donde solemos ver una. Cuando alguien discute si una apropiación es legítima hay que saber en qué sentido lo pregunta. Si pregunta si es lícita, la respuesta la dan los tribunales y depende de licencias, excepciones y equilibrios de derechos. Si pregunta si es arte, si hay ahí una obra y no una copia, entonces ninguna sentencia lo decide porque eso no ocurre en el objeto ni en su distancia respecto de otro, sino en lo que el gesto reorganiza ante quien lo mira. El derecho puede decirnos qué podemos usar. No puede decirnos qué, de lo que usamos, se convierte en obra.
Sobre la conversación abierta
Este texto parte de una sentencia real, la del Tribunal de Justicia de la UE de abril de 2026 sobre el sample de Kraftwerk y la excepción de pastiche, para distinguir dos preguntas que solemos confundir: cuándo una apropiación es lícita y cuándo es una obra nueva. Sostengo que el criterio jurídico de la diferencia perceptible responde a la primera y no a la segunda, y lo contrasto con casos como el de Sherrie Levine, cuya obra es casi idéntica a lo que se apropia y sin embargo reorganiza el campo. No critico el criterio del tribunal, que es solvente en su orden; distingo su plano del ontológico. Si alguien quiere intervenir desde el derecho de autor, la historia del arte o la teoría de la apropiación, este cuaderno sigue abierto.
Fuentes
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), sentencia de 14 de abril de 2026, asunto C-590/23 (Pelham II), sobre la excepción de «pastiche» (art. 5.3.k de la Directiva 2001/29/CE). El tribunal fija el criterio y devuelve la aplicación al caso concreto al Tribunal Supremo Federal alemán; no declaró lícito el sample. El Tribunal Supremo Federal alemán resolvió el 3 de septiembre de 2026 (asunto I ZR 74/22): aplicando ese criterio, declaró lícito el sampling como pastiche conforme al § 51a UrhG. El fallo se refiere a las pretensiones ejercitadas desde el 7 de junio de 2021, fecha de entrada en vigor de esa excepción en Alemania; el periodo anterior queda fuera de él. Sobre el periodo anterior (22 de diciembre de 2002 a 7 de junio de 2021) está pendiente ante el Tribunal Constitucional Federal un recurso de amparo, asunto 1 BvR 948/23, que a septiembre de 2026 no consta resuelto.
Reino Unido: sección 30A de la Copyright, Designs and Patents Act 1988, «fair dealing» para caricatura, parodia y pastiche, en vigor desde el 1 de octubre de 2014.
Sherrie Levine, After Walker Evans (1981): fichas del Metropolitan Museum, el Whitney (que describe la diferencia visual como «slight» y la conceptual como «considerable») y el SFMOMA. Ejemplo artístico, no precedente judicial.
Otros ejemplos de apropiación: Christian Marclay, The Clock (2010); Lubaina Himid, Freedom and Change (1984), basada en Picasso. Casos de fair use en EEUU: Koons (perdió Rogers, ganó Blanch); Prince (favorable parcial en Cariou, adverso en Graham y McNatt). Ninguno equipara el criterio legal con el estético.